당시 김이수 재판관은 “간통죄 처벌이 일반적으로 과도한 것은 아니나 미혼자까지 간통 죄로 처벌하는 것은 과잉금지 원칙에 어긋난다”며 위헌 의견을 냈었다.
당시 9명의 헌법 재판관 중에 7명은 위헌의견을 냈고, 2명은 합헌의견이었다. 1990년 이후 헌법재판소에서 네 번에 걸쳐 간통죄 위헌 심의가 있었고, 2015년에 간통죄는 법률 상 무죄가 되었다.
1905년 대한제국 형법대전에는 유부녀와 그 상간자만을 처벌하는 법률이었다. 그러니 까 남성은 유부녀가 아닌 여성과는 간통죄가 성립되지 않았고, 첩을 두어도 처벌이 되지 않은 것이다. 남성 중심의 불평등한 처벌 조항이었고, 1953년에 비로소 남성과 여성이 모 두 혼외 관계는 간통죄가 성립되는 법률로 제정되었다.
원시사회에서는 성(姓)씨가 없었기 때문에 어머니나 아버지의 성씨를 따르는 것으로 부 계나 모계가 구별되지 않았다. 하지만 동굴 등 집단생활을 하며 남녀가 짝을 지어 독립적 으로 살지 않았기 때문에 혈연은 어머니를 중심으로 이루어질 수밖에 없었다.
농사를 짓고, 움막을 지어 남녀가 짝을 이루고 살기 시작하면서 힘이 센 남자가 가정의 중심이 되었고, 부계사회가 시작되었다. 봉건사회가 되면서 가부장 사회는 더욱 견고해졌 고, 남성은 첩을 둘 수 있었지만 여성에게는 남편이 죽어도 정조를 강요하게 되었다.
연암 박지원이 쓴 소설 [열녀함양박씨전]에 안의현 아전의 조카딸인 박 씨는 19세 때 함 양군 아전의 아들에게 시집을 가는데 신랑은 중증 폐결핵을 앓아 남자구실을 못하는 처지 였다.
결국 신랑은 부부생활 한 번 못한 채 숨지고, 박 씨는 시부모를 섬기며 남편의 삼년상을 치른다. 그리고 박 씨는 삼년상이 끝나기를 기다렸다가 남편이 숨진 한날한시에 음독 자 결한 것이다. 연암은 이를 칭찬하는 것이 아니라 안타깝게 여겼던 것이다.
경국대전에 '개가한 여자의 자손은 정직(문무반의 정식 벼슬)에는 서용하지 말라'고 규 정돼 있어, 벼슬과 무관한 평민에게까지 개가를 금하게 된 것이다.
연암은 열녀의 열 명 가운데 두세 명은 거짓으로 꾸며진 것이라며 당시의 사회상을 비 판했다.
이제 여성의 재혼은 더 이상 허물이 되지 않고 심지어 재혼을 생각 중인 여성의 40%는 초혼인 남성을 원한다는 설문조사가 발표되기도 했다.
여성이 재혼을 하게 되면 전 남편과의 사이에서 태어난 아이들의 성씨를 재혼한 남자의 성씨로 바꿀 수 있도록 되어 있어 이제는 부계사회도 모계사회도 아닌 선택사회가 되었다.
사실 생물학자들에 의하면 아버지보다는 어머니의 유전자가 더 많은 영향을 미친다고 한다. 조상을 추적하는 방법으로 사용하고 있는 미토콘드리아의 계통 역시 아버지가 아닌 어머니 계통이어야 가능하다고 한다. 이는 미토콘드리아의 수가 여성의 난자에는 약 10만 개가 들어있고 남성의 정자에는 100개 정도가 있다는 것을 보아도 짐작할 수 있다.
원시 모계사회에서 부계사회를 거쳐 양성 평등의 사회에 살고 있는 지금과 달리 미래학 자들은 50년 후의 사회는 다시 모계사회가 될 가능성이 높다고 한다.
그 이유는 50년 후에는 결혼하지 않는 여성이 결혼하는 여성보다 더 많고, 비혼으로 출 산하는 여성들이 지금과는 비교도 되지 않을 만큼 많아지기 때문이라는 것이다.
조선시대 관혼상제는 사람이 살아가면서 치르는 가장 기본적이고 큰 행사였지만 앞으 로 혼인은 의무가 아니라 선택사항이 될 것으로 보인다.
50년 뒤에 후세들은 간통이니 열녀니 하는 말들이 새롭고 낯 설은 단어가 될지도 모른 다. 예의나 문화도 시대에 따라 달라질 수밖에 없다. 그래서 공자도 때에 따라 달라진다 (時中之道)고 강조하지 않았던가.
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